El consentimiento informado

1. Marco conceptual

La relación médico - paciente, por su naturaleza, queda alcanzada por las normas que regulan las denominadas relaciones de consumo. Con carácter general, dichas normas establecen la necesidad de que a todo consumidor se le proporcione la mayor información posible acerca del producto o servicio a adquirir, obligación que recae por quien debe suministrar los mismos.

Si bien la relación médico - paciente posee connotaciones y especificidades propias que la distingue del resto de las relaciones de consumo, esa obligación de información también es exigida, siendo una de la formas de materialización de la misma el denominado consentimiento informado.

A grandes rasgos, el consentimiento informado constituye una manifestación de voluntad del paciente, por la cual acepta someterse a determinados actos médicos, luego de haber considerado y analizado toda la información proporcionada por el facultativo. Dicha información debe comprender todos los aspectos del tratamiento o procedimiento médico sugerido, sus riesgos, beneficios y eventuales consecuencias. En la doctrina civil nacional, el Prof. Jorge Gamarra brinda un marco conceptual adecuado sobre el punto, al expresar que ”… consentimiento informado significa que cierta información acerca del procedimiento médico, sus riesgos y beneficios y efectos secundarios, debe comunicarse al paciente para permitirle tomar una decisión que refleje su voluntad” (Responsabilidad Civil Médica, tomo I, pág. 153 y ss., FCU, Montevideo, marzo de 2000).

2. Información como derecho y como deber en la Ley Nº 17.250

Normas supranacionales como el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica -ratificado por nuestro país- consagran el derecho a la información en su doble aspecto: derecho a informar y a ser informado. En esa línea y dentro del desarrollo y evolución normativa que el tema tuvo en nuestro devenir normativo, la Ley No. 17.250, que regula las relaciones de consumo (LRC) consagra el derecho de información como un aspecto determinante, imprescindible en este tipo de relaciones.

A partir de ello, los consumidores de información pasan a tener con carácter general el "derecho de ser informados", y a su vez, cambia el rol del Estado en lo que respecta a la información, pues debe garantizarla en forma plena y posibilitar un equilibrio de los intereses en juego: por un lado, debe permitir que los ciudadanos –en el caso, en su rol de pacientes- se informen, y por otro, controlar a los que informan –médicos- para que actúen con veracidad, seriedad y valoración técnica apropiada y confiable.

Desde el punto de vista de la responsabilidad médica, es fundamental que la información brindada por el médico, además de poseer rigor profesional, sea lo más precisa y completa posible. Ello, por cuanto luego, al analizarse el consentimiento prestado, en la medida que se entienda que dicha información no fue lo suficientemente clara, acertada o comprensible, su consecuencia jurídica puede ser la de considerarse inválido el consentimiento del paciente. Porque, si bien se habrá cumplido la formalidad, ello no es suficiente si se demuestra que el paciente careció de la información necesaria o la recibió de manera errónea; en tal caso, su expresión de voluntad puede configurar un consentimiento inauténtico, en la medida de que careció de los elementos necesarios para prestarlo. Precisamente, la LRC exige que la información sea "suficiente, clara, veraz, en idioma español sin perjuicio de que puedan emplearse además otros idiomas".

Por principio, constituye un derecho privativo del paciente el decidir someterse o no al tratamiento o acto médico sugerido, para lo cual debe contar con todos los elementos necesarios para tomar la decisión. Así lo ha expresado la Suprema Corte de Justicia, haciendo referencia concreta al consentimiento informado, al señalar que “Constituye una obligación informar con claridad y exhaustivamente al paciente sobre los riesgos de la operación, de las incidencias y porcentajes posibles de secuelas lesivas; resultando de franco rechazo que se le considere al paciente ajeno a resolver por si, a optar por uno u otro procedimiento, o a rechazar ser sometido a determinada técnica.” (SCJ, sent. No. 321/04 de 20/X/04 (Van Rompaey, Gutiérrez -r-, Rodríguez Caorsi, Troise, Parga)-Casación; LJU, caso 15180).

Uno de los preceptos fundamentales que introdujo la LRC, refiere a la libertad de elegir, libertad que posee un presupuesto lógico esencial: contar con la debida información. Por tanto, de ello se desprende otra regla básica con referencia a la noción del consentimiento informado: la libertad de elegir constituye un elemento inescindible del mismo.

Sin perjuicio de los aspectos legales que obligan al médico proporcionar a su paciente toda la información a su alcance, existe además un deber ético (deontológico) que también lo impone. En efecto, el Código de Ética Médica (1995) consagra claramente el consentimiento informado, indicando que el paciente tiene derecho a “una información completa y veraz sobre cualquier maniobra diagnóstica o terapéutica que se le proponga” y a “rechazar los tratamientos que se le indiquen” (artículos 15 y 44)

3. El consentimiento

En nuestro derecho, la declaración de voluntad que configura el consentimiento informado puede ser recabada por el médico tratante de forma expresa (por ej., con un documento escrito) o tácita (por ej., verbalmente o a través de otros actos que resulten inequívocos).

Desde el punto de vista jurídico, lo esencial con respecto al modo de manifestarse el consentimiento es que la intención se desprenda directamente del medio empleado (voluntad expresa), o que se infiera de las circunstancias que la rodean (voluntad tácita).

Por lo tanto, en la manifestación de voluntad tácita debe realizarse una interpretación lógica de la conducta asumida por el sujeto, que permita deducir su intención. Dicha manifestación de voluntad debe estar precedida por un "plazo de reflexión"razonable a efectos de poder dar su respuesta, período en el cual el paciente debe contar con un grado de lucidez y discernimiento que le permita realizar el análisis pertinente. Sobre el punto, Gamarra sostiene que el paciente "tendrá que estar enterado por lo menos con un día de anticipación, para permitir sopesar ventajas e inconvenientes, conversar con su familia, consultar otro médico (segunda opinión)".

Además del período de reflexión del paciente, debe analizarse la capacidad de éste para otorgar el consentimiento. Por un principio general de derecho, si se trata de un sujeto capaz, éste puede por sí mismo decidir y consentir válidamente; pero en cambio, si fuere considerado como sujeto incapaz, es imprescindible que lo sustituyen sus representantes legales (padre, madre, tutor, curador). En otras palabras, la ausencia de capacidad vicia el consentimiento. En el terreno práctico, quien presta el consentimiento informado, debe tener una aptitud como para poder procesar la información que le brinda el médico y estar en condiciones de tomar una decisión. El paciente no tiene que estar afectado psicológicamente por su enfermedad y debe poseer conciencia y voluntad con relación a lo que va a consentir (conf. Gustavo Ordoqui, Derecho Médico, tomo I, pág. 201).

4. Responsabilidad del médico

Ha quedar claro que "en el plano estrictamente jurídico, infringir el deber de lograr el previo consentimiento informado del paciente significa que se ha incumplido el contrato, con la consiguiente responsabilidad materializada en la condena del médico a reparar los daños y perjuicios que cause, aunque la operación ejecutada sin la voluntad ilustrada del paciente haya sido realizada de completo acuerdo con las reglas de su arte, esto es, sin incurrir en culpa" (conf. Jorge Gamarra, Responsabilidad Civil Médica, cit., pág.154).

Para la doctrina "el incumplimiento de la obligación que impone el deber de informar es una fuente autónoma de responsabilidad. Esto significa que basta con infringir la obligación de obtener el consentimiento para condenar al médico, aunque la intervención se haya desarrollado sin culpa alguna. Como el médico va a ser responsabilizado de la misma manera que si hubiera incurrido en culpa, carece de importancia práctica examinar si se trata de la violación de la obligación de comportarse de buena fe o de falta de diligencia....Se dice que el riesgo se transfiere al médico cuando lo que sucede es que el profesional responde por el incumplimiento de la obligación de informar sobre el riesgo que aconteció y por consiguiente estará obligado a resarcir el daño causado al paciente".

Por su parte, la jurisprudencia ha rechazado el criterio de entender que el paciente hubiera aceptado la intervención: "No es compartible la afirmación de la Sala de mérito en cuanto a que de haber dispuesto de tal información omitida, el paciente "...en cualquier caso hubiera aceptado la operación", pues ello no pasa de ser una conjetura, carente de sustento en hecho probados y por tanto no constituye presunción judicial. (SCJ; sent. No. 321/04 de 20/X/04(Van Rompaey, Gutiérrez -r-, Rodríguez Caorsi,Troise, Parga -d-) - Casación S.R. c/CASM; LJU, caso 15180).

5. Excepciones

Son consideradas situaciones excepcionales respecto de la obtención del consentimiento del paciente la necesidad e impostergabilidad de la intervención asistencial, la amenaza inminente de un grave daño y la imposibilidad práctica de solicitar el previo asentimiento del paciente.

El artículo 37 del Decreto 258 de 1992 excepciona al médico del deber de lograr el consentimiento informado en los casos de emergencia con riesgo vital inmediato.

Por lo tanto, "habrá una causa de justificación que resta trascendencia a la falta de consentimiento sólo en caso de que sea necesaria la extensión y haya que proceder urgentemente" (Gamarra, cit.). Pero ha de tenerse presente que el médico deberá probar que la intervención era necesaria y su aplazamiento significaba un peligro grave e perentorio para la vida del paciente.

6. El acto médico aleatorio

La Medicina es una ciencia inexacta y en consecuencia no admite afirmaciones terminantes o categóricas. Se basa en un proceso de conjeturas, esencialmente aleatorio e incierto, y por tanto expuesto a numerosos factores y variables."En toda profesión concerniente a la salud existen siempre riesgos o aleas que excediendo ciertos límites no sería justo ni razonable transferirlos al profesional ubicándolos en el ámbito de la responsabilidad. Aún cuando el cirujano observe rigurosamente las reglas de su arte, y ponga todos sus conocimientos y habilidad al servicio del paciente, puede presentarse un riesgo quirúrgico imposible de prevenir o controlar" (conf. Sent. del TAC de 5º Turno).

Los actos médicos son esencialmente inseguros y sujetos a la exposición de riesgos, por lo que comportan un alto grado de contingencia. Esto implica que cualquier acto de esta naturaleza importa la potencialidad de producir un daño a un sujeto (el paciente) y éste debe soportarlo.

Parte de la doctrina ha relativizado, sin embargo, la aleatoriedad de algunos actos médicos puntuales, vinculados, por ejemplo, a las cirugías estéticas o de rutina. En estos casos excepcionales, estas posturas entienden que se transforma la naturaleza connatural de la responsabilidad del médico: ya no se tratará de una responsabilidad de medios -es decir, basada en el empleo de todos los recursos a su alcance para aliviar o curar el padecimiento y evitar males mayores sin poder asegurar el éxito- sino de una responsabilidad calificada por una obligación de resultado. No compartimos esta conclusión ni conceptual ni prácticamente. En efecto, ni se comprende cuál es el fundamento jurídico validante de la transmutación de naturaleza que se pretende introducir,  ni es posible desconocer que la praxis demuestra que no existen actos médicos plenos de certidumbre científica ya que siempre prevalece un margen de imprevisión en la práctica de esta ciencia. Por lo tanto, en nuestra opinión, la nota de aleatoriedad del acto médico es de principio y no admite salvedades.

Como fuera dicho, la existencia de riesgos implica la eventualidad de causación de un daño, el que ha de ser soportado por el paciente. Pero debe advertirse que la jurisprudencia se inclina con bastante frecuencia por sostener que para que ello sea así, debe mediar un conocimiento convenientemente informado por el médico al paciente.

Según puede apreciarse, se plantea una línea muy delgada en la base conceptual de este silogismo. Que exista riesgo y que deba ser soportado por el paciente, no exime al médico o cirujano de su obligación asistencial plena, vale decir, asentada en la más estricta, adecuada y necesaria prestación profesional. Efectivamente, es el propio médico quien, teniendo plena conciencia de la potencialidad de riesgo, deberá valorar escrupulosamente la incidencia que aquél puede tener en la acción terapéutica que decide llevar a cabo.

En el ámbito del riesgo terapéutico, es aplicable la "regla de la proporcionalidad"; en otras palabras, se vuelve necesario que medie una razonable relación entre el riesgo y la utilidad del acto médico. El daño, en ningún caso debería ser superior que el efecto positivo o beneficio que puede obtenerse con la intervención quirúrgica o con el tratamiento indicado. Es así que, si existen dos o más procedimientos o dos o más soluciones para una misma patología, siempre debe elegirse la menos riesgosa. Y ello, porque no debe ponerse en peligro la vida o la salud integral del enfermo, para remediar una enfermedad que no tiene riesgo vital.

Pero, al mismo tiempo, existe una regla de indivisibilidad entre riesgo y beneficio; si el daño es mayor que el beneficio, se puede incurrir en responsabilidad.

Es allí donde puede sobrevenir la "culpa" del médico, ya que quien debe evaluar si existe o no proporcionalidad es el mismo médico. El paciente, aún cuando consienta el acto médico, no está eximiendo de responsabilidad al médico, por carecer –precisamente- de la idoneidad necesaria a los efectos de realizar una evaluación válida.

De allí lo del principio: la importancia de una adecuada comunicación destinada a instruir debidamente al paciente acerca de los riesgos potenciales de todo acto quirúrgico o terapéutico, a fin de permitirle a éste procesar y expresar un consentimiento avalado por el suministro preciso y completo de la información necesaria.