Discordias en la prueba pericial

En términos generales puede decirse que la pericia es un medio de prueba que, empleada en un juicio, implica un dictamen o informe producido por un tercero imparcial ajeno al proceso, que trata sobre cuestiones técnicas para verificar determinados hechos que pertenecen al objeto litigioso, con la finalidad que tiene todo elemento probatorio de provocar la convicción del Tribunal en un sentido determinado.

La figura del perito, por lo tanto, es la propia de un auxiliar judicial, en tanto que sus apreciaciones o comprobaciones no pueden razonablemente ser realizadas por el Juez por carecer de idoneidad científica al respecto. El perito se caracteriza entonces por su idoneidad y por los conocimientos técnicos y especializados que posee en determinada ciencia, técnica o arte. Su función posibilita llegar a determinadas conclusiones a partir del examen y observación de hechos previamente definidos que son sometidos a su parecer.

La regla general en materia de peritaje es que quien emite opinión o dictamina es una persona física singular. Sin embargo, no es infrecuente que el peritaje sea sometido a una pluralidad de especialistas (o, incluso, a un órgano idóneo en la materia de que se trata). Legislativamente se presentan incluso, dos situaciones que justifican la designación de más de un perito:(a) el acuerdo entre las partes, o (b) la complejidad de la cuestión, a juicio del Tribunal.

En los casos en que se procesa una pericia colegiada es que pueden producirse discordias entre sus integrantes. De no estar todos los peritos conformes con un mismo dictamen, quien o quienes se manifiesten discordes tienes el derecho a fundar su discrepancia. Por tal motivo, apunta Tarigo que "la constancia de la discordia del perito disidente no puede considerarse un mero homenaje a la voluntad de ese perito, sino también una contribución a la ilustración del tribunal".

Importa señalar –siguiendo al autor- que"...el dictamen pericial tiene, casi por definición misma, que ser fundado. De otra forma resultaría imposible para el tribunal poder apreciarlo según las reglas de la sana crítica. Al tribunal le interesa no solamente la conclusión a que hayan arribado los peritos, sino también las razones técnicas o científicas que les han permitido arribar a tal conclusión" (Lecciones de Derecho Procesal Civil, Tomo 2, Cap. 27: La prueba pericial).

Por este motivo, en la pericia colegiada es imprescindible que el Juez conozca los fundamentos, tanto de los peritos que opinan en mayoría en el dictamen, como también de él o de los disidentes, para así luego reunir elementos de convicción suficientes que le permitan fallar al respecto.

Cabe destacar que del Art. 184 del Código General del Proceso se desprende que la eficacia probatoria pericial puede ser de dos tipos: a) decisoria; y b) indecisoria.

La regla general corresponde a que el dictamen no obliga al Tribunal, lo que equivale a decir que el Tribunal puede apartarse de la opinión pericial toda vez que tenga una convicción contraria y siempre y cuando se trate de un parecer que admita la valoración racional, efectuada en consonancia con las reglas de la sana crítica del juez (perito indecisorio).

En tal caso, de acuerdo con las reglas del debido proceso, parece ineludible que en su fallo, el Tribunal explique y fundamente los motivos que lo determinan a apartarse del parecer o informe pericial.

Sin embargo, nuestra legislación prevé expresamente dos excepciones a tal posibilidad de apartamiento judicial. En primer lugar, no podrá hacerlo el Tribunal cuando las partes le hayan dado a los peritos el carácter de arbitradores. En segundo lugar, los casos citados en el art. 208 Código de Comercio y que refieren a las cuestiones de hecho sobre la existencia de fraude, error, dolo, simulación u omisión culpable en la formación de los contratos comerciales o en su ejecución.

Fuera de estas hipótesis excepcionales, señala Véscovi que “...esa facultad de apartamiento de las conclusiones del perito, es parte de la situación jurídica de potestad del tribunal establecida en el art. 25.2, CGP, en miras a la averiguación de la verdad de los hechos controvertidos...” (Enrique Véscovi, Código General del Proceso comentado, Tomo V, pág 356). Asimismo recuerda el autor que “...no puede obviarse que la pericia es un auxilio al tribunal, cuando los hechos requieren conocimientos específicos; y aquel no se encuentra vinculado -salvo el caso de peritos arbitradores- por la opinión del experto” (cit., pág 360).

Proyectando lo antedicho al campo de la medicina, cabe preguntarse cómo ha de valorarse el dictamen de una pericia médica colegiada en la que no existe unanimidad de pareceres de quienes son llamados por la justicia a actuar como peritos.

Según expusiéramos, entendemos que el Juez debe valorar todos los fundamentos aportados por los peritos y apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, siéndole posible apartarse de la decisión mayoritaria siempre y cuando explicite sus fundamentos sobre bases objetivas y razonables, no requiriéndose así acatar lo expuesto por la mayoría de los integrantes de una Junta Médica.

Sin embargo, en nuestra jurisprudencia se manifiestan al menos dos posiciones encontradas.

(a) Determinados fallos sostienen al juzgar la responsabilidad médica que el profesional actuante obra sin culpa toda vez que existan opiniones discordantes dentro de los integrantes de una Junta Médica actuante. Esta posición se basa en la aplicación del aforismo que indica que la culpa comienza cuando terminan las discusiones científicas (a vía de ejemplo, Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno; sent. Nº 262/05).

Por discusiones científicas se entienden aquellas relacionadas con los métodos y las técnicas empleadas por el médico para elaborar su diagnóstico, formular el pronóstico y establecer el tratamiento.

Por ende, podrá concluirse que algunos Tribunales exigen la unanimidad de las opiniones de los peritos médicos para concluir la culpabilidad del médico.

(b) Otro punto de vista, por el contrario, es el que entiende que no se puede exigir la unanimidad de las opiniones de los peritos médicos para concluir la culpabilidad del galeno y la consecuente responsabilidad; el peritaje trata, como todo medioprobatorio, de "formar el convencimiento del Oficio sobre la veracidad de los hechos alegados como fundamento de la pretensión, convicción a la que se arribará con arreglo al principio de la sana crítica, consultando el mérito o fuerza probatoria de las diversas probanzas agregadas a la litis, sin requerirse unanimidad alguna pues ninguna disposición legal a ello obliga" (Este punto de vista ha sido explicitado por el Ministro de la S.C.J., Leslie Van Rompaey en numerosos fallos de los que ha sido redactor).

En conclusión,y sintetizando las reglas de derecho que son acogidas por la práctica de nuestros Tribunales, es posible señalar algunas apreciaciones generales en el sentido de que:

1) En materia de responsabilidad médica, la prueba pericial es un medio probatorio fundamental para que el Oficio pueda informarse de aspectos técnicos que exceden sus conocimientos.

2) El juez debería basar su sentencia en el dictamen de los peritos, a menos que tenga un justo motivo para dudar que seacierto y fundado. Si a juicio del Tribunal, los fundamentos y las conclusiones del dictamen pericial reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia y equidad y no existen otras pruebas mejores o iguales en contra, no deberá rechazar las conclusiones de la pericia (cf. Devis Echandía: "Teoría General de la Prueba Judicial", Tomo II, págs. 292, 338 y 348).

3) Si bien es cierto que la adopción por el Tribunal de las conclusiones periciales no requiere en nuestro ordenamiento procesal una fundamentación ulterior, sí lo impone, en cambio, el apartamiento del mismo (art. 184 del CGP).

4) Para ello, el Tribunal deberá fundarse en razones serias, que demuestren en forma objetiva que:

- el dictamen o informe no tiene fuerza de convicción suficiente;

- se han violado principios lógicos o máximas de experiencia;

- o existen en el proceso otras pruebas de mayor eficacia acerca de la verdad de los hechos controvertidos (cf. Landoni: "La prueba pericial con especial referencia al proceso civil", en IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, pág. 234).