Protección laboral de las mujeres víctimas de violencia basada en género Ley Nº 19.580

1.- Introducción.

La Ley No 19.580 de 22 de diciembre de 2017, conocida como “Ley de violencia hacia las mujeres basada en género”, establece mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección, sanción y reparación de las mujeres que sufren violencia por tener esa condición.

Según la norma, la violencia basada en género “es una forma de discriminación que afecta, directa o indirectamente, la vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, así como la seguridad personal de las mujeres”.

Esta ley, que ha pasado casi desapercibida en el mundo del trabajo, pese a que según veremos seguidamente contiene varios artículos que regulan derechos y deberes laborales, define a la “violencia basada en género hacia las mujeres” como “toda conducta, acción u omisión, en el ámbito público o el privado que, sustentada en una relación desigual de poder en base al género, tenga como objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos o las libertades fundamentales de las mujeres”, agregando que “quedan comprendidas tanto las conductas perpetradas por el Estado o por sus agentes, como por instituciones privadas o por particulares”.

El art. 6 de la ley establece diferentes formas de “violencia” basada en género, como por ejemplo, la física, la psicológica o emocional, la sexual, por prejuicio hacia la orientación sexual, la económica, la patrimonial, la simbólica, la obstétrica, la violencia en el ámbito educativo, la violencia política, la mediática, la doméstica, la femicida,  la comunitaria, la étnica racial y la laboral.

En lo que concierne a esta última, la norma legal define la violencia laboral como aquella “ejercida en el contexto laboral, por medio de actos que obstaculizan el acceso de una mujer al trabajo, el ascenso o estabilidad en el mismo, tales como el acoso moral, el sexual, la exigencia de requisitos sobre el estado civil, la edad, la apariencia física, la solicitud de resultados de exámenes de laboratorios clínicos, fuera de lo establecido en los marcos legales aplicables, o la disminución del salario correspondiente a la tarea ejercida por el hecho de ser mujer”.

Quiere decir que, el concepto de violencia laboral es sumamente amplio, ya que comprende todo tipo de medida, acto o comportamiento que perjudique a la trabajadora para acceder a un empleo, ascender o permanecer en el mismo, siempre que la medida lesiva o dañosa tenga como móvil  “el hecho de ser mujer”. Por lo tanto, no todo caso de incumplimiento laboral que afecte a una trabajadora en su empleo, constituye automáticamente una situación de “violencia laboral”. Se requiere que la acción u omisión tenga como causa y finalidad perjudicar la trabajadora por el solo hecho de ser mujer.

2.- Procedimiento judicial y medidas cautelares.

La norma bajo estudio dispone un procedimiento especial para tramitar las denuncias de violencia basada en género, las cuales deberán ser presentadas ante los Juzgados Letrados Especializados en Violencia Basada en Género, Doméstica y Sexual.

El procedimiento judicial para tramitarse las denuncias de esa naturaleza es muy breve. Comienza con una denuncia, que puede ser realizada no solamente por la víctima sino por cualquiera persona, la cual debe ser inmediatamente notificada a la Fiscalía competente. Una vez que la denuncia presentada ante la Fiscalía o la Policía llega a conocimiento del tribunal, éste debe notificar al denunciado, convocar a una audiencia dentro de las siguientes 72 horas y adoptar las medidas cautelares que sean necesarias para proteger la integridad de la presunta víctima.

El art. 65 de la Ley confiere al tribunal la potestad de adoptar una variada gama de medidas cautelares especiales, siendo algunas de ellas la de “G) Ordenar al empleador disponer el traslado o suspensión de la persona denunciada, cuando la violencia ocurre en el lugar de trabajo de la víctima” y “H) Disponer correctivos y otras medidas para evitar la discriminación o la violencia hacia las mujeres en el medio laboral o institucional”.

En el primer caso, resulta claro que si el tribunal ordena suspender la actividad laboral del denunciado, el mismo no puede ser enviado al seguro de desempleo (porque no existe “falta de trabajo”) ni tampoco tendrá derecho a percibir remuneración, ya que no se encuentra a la orden de la empresa (no puede ser convocado hasta que finalice la suspensión ordenada por el juzgado). Del mismo modo, cualquier perjuicio, costo o dificultad que genere el “traslado” de lugar o cambio de horario de trabajo ordenado por el tribunal, deberá ser absorbido por el propio trabajador.

En lo que concierne a los correctivos y medidas para evitar o dejar sin efecto la violencia laboral, su contenido no es definido en la ley por lo que el tribunal tendrá a su disposición un amplio espectro de medidas precautorias, como por ejemplo, dejar sin efecto el cambio de horario, el traslado de lugar de trabajo, la rebaja de categoría, la reducción de sueldo, etc., cuando estas medidas hayan tenido como finalidad perjudicar a la trabajadora por ser mujer.

Naturalmente, por tratarse de medidas cautelares las mismas deberán ser provisorias y por ende, el tribunal deberá fijar el plazo de vigencia de las mismas.

3.- Protección laboral de la víctima de violencia basada en género.

El art. 40 de la Ley No. 19.580 establece una serie de derechos a favor de las trabajadoras, dirigidos a “asegurar la permanencia de las mujeres en el trabajo” cuando las mismas son víctima de violencia basada en género, en cualquiera de las formas antes señaladas.

En concreto, los derechos que la ley otorga a las trabajadoras son los siguientes:

A) “A recibir el pago íntegro de su salario o jornal el tiempo que conlleve la asistencia a audiencias, pericias u otras diligencias o instancias administrativas o judiciales que se dispusieran en el marco de los procesos previstos en la ley.

B) A licencia extraordinaria con goce de sueldo por el lapso de veinticuatro horas a partir de la presentación de la denuncia en sede policial o judicial, prorrogables por igual período para el caso en que se dispusieran medidas cautelares en sede judicial.

C) A la flexibilización y cambio de su horario o lugar de trabajo, siempre que existiera la posibilidad y así lo solicitara.

D) A que las medidas de protección que se adopten ante la situación de violencia basada en género no afecten su derecho al trabajo y carrera funcional o laboral.

E) A que se dispongan medidas para que la violencia basada en género en el ámbito laboral no redunde negativamente en la carrera funcional y en el ejercicio del derecho al trabajo.

F) A la estabilidad en su puesto de trabajo. Por un plazo de seis meses a partir de la imposición de medidas cautelares por hechos de violencia basada en género, las mujeres en favor de quienes se hubieran dispuesto no podrán ser despedidas. Si lo fueren, el empleador deberá abonarles un importe equivalente a seis meses de sueldo más la indemnización legal que corresponda”.

En virtud de lo anterior, los derechos que poseen las trabajadoras que son víctimas de violencia basa en género podrían resumirse de la siguiente forma:

1) gozar de tiempo libre remunerado para concurrir a todas las instancias de los procesos que se entablen ante los tribunales por una denuncia de violencia basada en género, así como disponer de todo el día libre pago luego de que presente ante la Fiscalía o la Policía la denuncia referida;

2) solicitar el cambio de horario o lugar de trabajo, si ello fuere posible;

3) no sufrir perjuicios en la carrera laboral a raíz de las medidas de protección que se adopten en el marco de los procesos de violencia basada en género;

4) no ser despedida dentro de los 6 meses siguientes contados desde que se adoptaron las medidas cautelares y en caso contrario, el derecho a cobrar una indemnización especial de 6 meses de sueldo, más la indemnización legal que corresponda.

Aunque la norma legal no lo aclara, es de toda evidencia que para poder gozar los derechos antes mencionados, la trabajadora deberá demostrar documentalmente que ha formulado una denuncia de violencia basada en género, y en su caso, cuáles fueron las medidas protectorias adoptadas por el tribunal y desde cuándo.

Los derechos consagrados por la Ley presentan algunas dudas e incertidumbres en cuanto a su alcance, contenido y aplicación.

En el caso del derecho a solicitar el cambio de lugar u horario de trabajo, la norma no aclara si la trabajadora debe explicitar los fundamentos del pedido, así como tampoco en qué casos el empleador puede denegar el mismo. En principio, parecería que la trabajadora no requiere fundamentar la solicitud y que la empresa podrá rechazar la misma cuando existan causas objetivas para ello. Serán causas objetivas y justificadas las basadas en razones de índole funcional, organizativa, tecnológica, etc.

Así, a vía de ejemplo, si la trabajadora ocupa un cargo de cajera y pide el cambio para un turno o una sucursal de la empresa donde no existe ese puesto de trabajo, el empleador no estaría obligado a crear el mismo para dar satisfacción al pedido.

En cualquier caso, lo que parece evidente es que será carga del empleador demostrar las razones por las que no ha podido acceder al pedido de la trabajadora, debiéndose tener en cuenta en la valoración de las mismas aspectos como, por ejemplo, la dimensión de la empresa, su tipo de actividad, la categoría de la trabajadora, la existencia o no de diversos locales y turnos de trabajo, etc.

Corresponde puntualizar que aunque la ley no lo aclara, el derecho a cambiar el lugar u horario de trabajo solo se generaría si la denuncia de violencia basada en género formulada por la trabajadora, fue admitida y amparada por la Justicia.

En lo que concierne al derecho a no sufrir perjuicios en la carrera laboral, la norma legal es absolutamente vaga y genérica, lo que dificultará la aplicación práctica de la misma. Lo que resulta claro es que el empleador no puede adoptar represalias de ningún tipo contra la trabajadora, como consecuencia de la denuncia formulada ante la Fiscalía o la Policía, lo que incluye aquellos casos en que la denuncia haya sido formulada contra el propio empleador o cualquier integrante de la empresa (Gerente, Jefe, subordinado, etc.), por razones de violencia laboral.

En consecuencia, el empleador estará inhibido de rebajar la categoría, reducir el sueldo, limitar o negar formación profesional, retacear tareas, eliminar potestades funcionales o adoptar cualquier otra clase de medida que pueda redundar en un perjuicio en la carrera de la trabajadora.

Finalmente, en lo que refiere a la protección de la estabilidad en el empleo, la normativa introduce en nuestro ordenamiento un nuevo tipo de despido especial (recordemos que ya existe el despido del trabajador enfermo, del trabajador accidentado, de la trabajadora grávida, del trabajador que denuncia ante el BPS y del trabajador víctima de acoso sexual).

La ley impone al empleador un deber de no despedir a la trabajadora que ha sido víctima de violencia basada en género, durante el plazo de 6 meses contados desde el día siguiente en que el juzgado adoptó medidas cautelares contra el agresor. Ello significa que constituye requisito indispensable que la trabajadora acredite, documentalmente, que el tribunal amparó la denuncia y adoptó medidas precautorias a su favor.

Como la ley no exige que el despido esté vinculado con la circunstancia de que la trabajadora haya realizado una denuncia de violencia basada en razones de género, así como tampoco ninguna otra condición o requisito especial, se trata de un caso de responsabilidad objetiva del empleador, similar a la del caso del despido de la trabajadora grávida. Quiere decir que, el empleador no podrá exonerarse demostrando que el despido obedeció a causas no vinculadas con la denuncia de violencia basada en género (reestructura, dificultades económicas o financieras, cuestiones organizativas, etc.).

La única causal de exoneración de responsabilidad parecería ser entonces la configuración de notoria mala conducta por parte de la trabajadora.

La ley establece que la indemnización que debe pagar el empleador que despida a la trabajadora dentro del plazo de estabilidad laboral, será de 6 meses de sueldo. Como el legislador no refiere a “remuneración total” sino que utiliza la palabra “sueldo”, consideramos que la indemnización no incluirá ninguna clase de remuneración marginal del salario (horas extras, incentivos, gratificaciones, etc.), así como tampoco las denominadas alícuotas (cuotaparte de la licencia, aguinaldo y salario vacacional).

Naturalmente, en el caso de un trabajador jornalero, la indemnización deberá calcularse tomando en cuenta la cantidad de jornales promedio que trabaja en el mes, multiplicada por el valor del mismo. En tanto que en el caso del trabajador con remuneración variable (por ejemplo, un vendedor que percibe comisiones), deberá tomarse en cuenta el sueldo o jornal base, a los que deberá adicionarse la remuneración variable que constituye parte del ingreso regular y permanente (por ejemplo, las comisiones o destajos).

La ley establece que la indemnización es complementaria y no sustitutiva de la indemnización común, por lo que se devenga aún cuando no se tenga derecho a ésta y además es acumulable con cualquier otra que pueda corresponder (por ejemplo, el despido especial por enfermedad, despido por gravidez, etc.).

En cambio, parece evidente que no es acumulable con un despido abusivo, ya que el despido especial por violencia basada en género es en sí mismo una hipótesis de despido abusivo, salvo que la trabajadora demuestre que su despido estuvo vinculado a causas discriminatorias o particularmente ilícitas, diferentes de las cuestiones de género (por ejemplo, que el despido obedeció a motivos sindicales o religiosos).

4.- Apuntes finales.

La ley que hemos presentado en sus aspectos laborales, tuvo como causa inicialmente el incremento de casos de femicidio en nuestro país. El Parlamente, frente a los casos de violencia por razones de género, optó por elaborar una ley de carácter integral, que crea organismos para atender la violencia de género, amplía las garantías y medidas de protección para las denunciantes y modifica el Código Penal para, entre otros puntos, incluir el delito de abuso sexual.

En virtud de la nueva ley, se deben promover medidas que garanticen derecho a igual remuneración por trabajo de igual valor, sin discriminación por sexo, edad, situación de discapacidad, estado civil o maternidad. Por otro lado, se deben implementar por parte del MTSS programas de capacitación e inclusión en el trabajo de mujeres con posibilidades laborales restringidas como consecuencia de la violencia basada en género.

La ley establece además medidas para asegurar la permanencia de las mujeres en el trabajo: protección sobre el salario, licencias con goce de sueldo que contemplan la asistencia a instancias judiciales, 24 horas de licencia posteriores a la denuncia de los hechos de violencia y de aplicación de medidas cautelares. Si se aplican medidas cautelares, la mujer no podrá ser despedida por el plazo de 180 días. Asimismo, se habilita el derecho a solicitar el traslado o cambio de horario, si ello fuere posible.

Dr. Alejandro Castello