Análisis de las leyes de tercerización luego de un decenio de su vigencia

*[1]

1. Introducción

La sanción de las leyes Nº 18.099 y 18.251 representó una extensión de la protección de los créditos laborales y la co-responsabilización de terceras empresas por eventuales incumplimientos laborales, de seguridad y previsión social como consecuencia de la externalización de operaciones y de mano de obra que éstas lleven a la práctica.

2. Amplia extensión de tutela del trabajo subordinado ante la externalización

El Derecho del trabajo, que en su papel histórico desenvuelve como propósito primordial la tutela del trabajo subordinado y de los créditos laborales generados por el trabajador, ha debido recurrir a diversos mecanismos jurídicos que buscan evitar la frustración de las garantías y impuestas por la legislación protectora. Ello viene implicando una elaboración de acomodamiento progresivo de algunos de sus conceptos, así como de técnicas operativas del Derecho en general para su aplicación. Basta mencionar como un simple ejemplo la continuidad de los contratos de trabajo como principio cuando se enajena el establecimiento.

Entre esas salvaguardas se encuentran algunas herramientas que han tendido a responsabilizar a terceros por deudas generadas en la prestación de trabajo, pese a que los mismos no reúnen la calidad de “empleadores” en su sentido clásico y formal, ya que no contratan con el trabajador la generación de un vínculo laboral directo, aunque -sin embargo- desde el punto de vista sustancial suelen rondar la periferia de la subordinación jurídica, obteniendo beneficios económicos y a veces, hasta codirigiendo o controlando el trabajo ajeno.

De ese modo, se intenta evitar que mediante el artilugio de interponer a terceros insolventes o exentos de compromisos o ante la relación de trabajo, en sustitución de otro interesado y hasta necesitado de la fuerza laboral prestada, que obtiene para su provecho los frutos de aquel trabajo, pero manteniéndose al margen de la responsabilidad patrimonial por los créditos y beneficios generados.

Se soluciona de ese modo un problema de fondo, como lo es la ausencia de elementos que bajo los criterios tradicionales, permiten determinar la configuración de una subordinación jurídica del trabajador a la empresa principal. Criterio que muchas veces creaba los inconvenientes de satisfacción del crédito por imposibilidad de imputar el mismo al deudor solvente.

Claro está que a nuestro entender, la evolución contemporánea exige una reformulación mucho más amplia de cara al futuro que ya llega, ante la pérdida de efectividad y alcance del Derecho del trabajo “tradicional” en situaciones en que el trabajo humano prestado bajo nuevas condiciones ya no encaja en el molde histórico de la dependencia o subordinación jurídica sobre la que ha sido construida la estructura de la relación laboral. Pero naturalmente ese es otro tema.

3. La co-responsabilización de terceros por deudas laborales y sus principales causas

Tratándose la mayoría de ellos de mecanismos jurídicos que suponen la imputación de una “deuda” laboral a un tercero que no prestó su voluntad para contraer la misma (desde que no aparece como un contratante directo en el vínculo laboral ni figura formalmente como empleador), insistimos que su empleo debe ser cauteloso y prudente, de modo de no violar la autonomía de la voluntad y la esfera de libertad de los sujetos (garantizados por los arts. 7, 10 y 72 de la Constitución).

Más aún cuando tales herramientas ni siquiera han sido previstas por el legislador, como sucede respecto de la teoría del empleador complejo.

Pero por otra parte, claros principios centrales del Derecho del trabajo así lo imponen; entre ellos, el protector, la primacía de la realidad, la buena fe y la razonabilidad.

Sobre el tópico, junto a Alejandro Castello hemos señalado que el axioma rector es que las obligaciones laborales sólo recaen sobre el patrimonio del sujeto que formalmente contrató al trabajador, constituyéndose así en su empleador a todos los efectos que establece la legislación.

Claramente este axioma general del Derecho privado sufre en la disciplina, importantes excepciones a raíz de la instauración -cada vez más frecuente- de regímenes de responsabilidad subsidiaria o solidaria con fines garantistas del cumplimiento de las obligaciones laborales.

Los fundamentos que suelen utilizarse en el Derecho comparado para trasladar deudas laborales desde el sujeto que contrató a los trabajadores (el “empleador”) hacia un tercero, son variados y complejos y pueden resumirse en los siguientes:

a) el fraude o simulación laboral;

b) la existencia de subordinación o dependencia de hecho en relación al “tercero”;

c) la circunstancia de que las obras o servicios encomendados a la empresa auxiliar o proveedora formen parte de la actividad normal, principal o propia del comitente y hoy día emigran de aquella;

d) la presencia de exclusividad o de dependencia económica entre las empresas;

e) la manifestación de grados de injerencia (aun difusos) de la empresa comitente en la actividad de la empresa auxiliar; y

f) la realización de obras y servicios permanentes en el espacio físico y dentro de la propia estructura productiva del comitente.

Resulta evidente que con la sanción de las leyes Nº 18.099 y Nº 18.251 (especialmente con esta última), fueron recogidos expresamente algunos de estos fundamentos de comunicación de responsabilidad laboral.

El resultado consiguiente es lo que nos inclinamos a denominar extensión o ampliación de tutela, de deudores y hasta de patrimonios comprometidos para el más cabal cumplimiento de las obligaciones laborales, de seguridad y previsión social, emergentes de la prestación del trabajo subordinado.

4. Aspectos positivos de las leyes

Ensayamos una breve reseña sobre las ventajas que entendemos fueron incorporadas por la normativa sancionada hace ya diez años.

Primero, creemos que esa mayor cobertura y protección de los créditos laborales constituye un aseguramiento sustantivo ampliado, conciliando dicho objetivo con las nuevas exigencias o imposiciones reales del mercado.

Nos parece mucho más sensato asegurar la tutela, que “prohibir” desde la ley nuevos modos de producción; esto último no sólo representa una balcanización formal de los países que así lo imponen, sino que promueven la aparición de formas encubiertas, artificios y argucias que operan sobre la realidad productiva.

Es que no se trata de atacar las formas de producir, sino los resultados perniciosos que ellas pueden provocar. Como señalaba Marx, "las contradicciones y antagonismos inseparables del empleo capitalista de la maquinaria no existen, ya que no provienen de la maquinaria misma, sino de su utilización capitalista”.[2]

En segundo lugar, las leyes aprobadas persiguieron la promoción de la formalización del mercado de trabajo, así como la eliminación de empleadores falsos y fraudulentos.

La trasmisión “automática” de responsabilidad patrimonial a terceros contratantes (civiles o comerciales), vacía de contenido el ocultamiento y la estructuración de actividades co-ligadas en la economía sumergida o en negro. Vinculado a lo anterior, cabe preguntarse de qué sirve el ocultamiento o la trasposición de sujetos falsos. Y ello debe ser así porque ya no interesa más que la comprobación de una realidad para responsabilizar subsidiaria o solidariamente al principal: la conexión triangular entre empleador y trabajador y entre empleador y empresa cliente o comitente.

Por tanto –y dicho en términos abstractos debido a que no contamos en el medio con datos estadísticos al respecto- el régimen impuesto debió colaborar con la formalización señalada.

En tercer lugar, el sistema encausado traslada al interesado (la empresa principal, comitente o cliente) aquellos controles que el Estado no puede efectuar o los realiza en forma incompleta. Es cierto que ésta fue una de las críticas más señaladas por el sector empresarial durante el proceso legislativo, pero con la visión puesta en la oposición al sistema. No puede rebatirse que mediante una colaboración e interacción conjunta en la supervisión del riesgo a través de controles internos y externos, se logra mayor eficacia y eficiencia en la gestión empresarial. La auto participación de la contratante promueve una seguridad razonable en la administración del control de riesgo, lo que es beneficioso para la misma[3].

Un cuarto aspecto si relaciona con que el régimen estructurado, permitió el mejoramiento de condiciones de trabajo subvaluadas históricamente respecto de sectores que como la limpieza y seguridad, no conocían espacios reales de negociación colectiva. Es habitual corroborar que con este tipo de implementación legal, se verifica un doble efecto de deslizamiento: de los ámbitos negociales colectivos como inspiradores de la ley, y viceversa, a partir de la ley la promoción de acuerdos negociados de superación de niveles regulatorios.

Sin embargo, la realidad empírica demuestra que sólo en ciertos sectores (no demasiado numerosos), se han pactado mecanismos de extensión de beneficios y condiciones de trabajo que deben aplicarse simétricamente a trabajadores de las empresas principales y trabajadores de las tercerizadas. El más paradigmático es el alcanzado -antes de la sanción de las leyes- en el Consejo de Salarios de Empresas Suministradoras de Mano de Obra temporal. Esto sin duda alguna inspiró al legislador al redactar el art. 5º de la ley Nº 18.099[4].

Cierto es, además, que existen sectores en los que se asegura un mayor control de las condiciones de trabajo de los empleados tercerizados  (como sucede en la industria de la bebida y alimentación; empresas hípicas; actividad forestal, como ejemplos) y hasta protocolos para regir en los procesos de externalización de operaciones o de mano de obra (industria metalúrgica).

Otro aspecto que resultó promovido ha sido la formalización de empresas prestadoras de servicios tercerizados a través de ciertos registros implementados por softwares que facilitan información para la evaluación y supervisión en estructuras de externalizaciones, así como la generación de antecedentes de empresas prestadoras con buenas prácticas laborales[5]. Parece extraño que no suceda lo mismo en el Estado, aunque propicio es señalar que existe un régimen más estricto impuesto por la ley Nº 18.098 a través de exigencias y requisitos que deben incorporar los pliegos licitatorios, así como la fijación de salarios mínimos de empresas prestadoras de servicios tercerizados en el ámbito público.

Similar fin persigue la regulación de actividades ejercida por el P.E. (como ocurre respecto de las empresas que ofrecen servicios de seguridad).

Un quinto señalamiento positivo refiere al mejoramiento en el ámbito de la seguridad ocupacional abarcativo de las realidades de la tercerización. En efecto; se denota la imposición de una obligación de colaboración de la empresa principal respecto de las empresas prestadoras, al grado que pueden ubicarse Códigos de Conducta de multinacionales, revalorizados con los procesos de globalización y que abarcan también a los proveedores –en este caso, de servicios o de personal-.

A ello se agrega el rol ciertamente intimidatorio que implicó la sanción de la ley Nº 19.196 sobre responsabilidad penal empresarial.

5. Aspectos críticos de las leyes o derivados de su aplicación

Anotamos las siguientes apreciaciones en forma independiente de las críticas de que fueran objeto las normas legales sancionadas durante e inmediatamente después del proceso legislativo.

Como primera observación, creemos que la práctica exhibe grados de desajuste en los juicios, producto de algunos aspectos procesales de las leyes.  Nos referimos a la obligación de emplazar a todos los sujetos presuntamente responsables, así como la imposibilidad de citar como terceros (lo que deriva indirectamente de las leyes Nº 18.572 y 18.847 sobre abreviación de los procesos laborales).

En segundo término, también es posible verificar algunas  interpretaciones jurisprudenciales que, a nuestro modo de ver, resultan en exceso extensivas respecto del derecho positivo (como las que refieren a las actividades accesorias en la subcontratación) en que algunos magistrados saltean el marco reglado por las normas (literal A) del art. 1º de la ley Nº 18.251) y proceden más como legislador que como aplicadores de lo que dispone el derecho vigente. A nuestro criterio, y sin perjuicio del respeto que nos merece la opinión contraria, estimamos que se va más allá de lo que el Ejecutivo y el legislador se propusieron y/o terminaron por consagrar en su tarea regulatoria, lo surge de la propia discusión parlamentaria de las leyes en el plenario y en comisión. Claro está que se trata del pensamiento expuesto por algunos legisladores y ello no puede interpretarse que pertenece al pleno aunque haya existido silencio. Pero se trata de conclusiones y ejemplos que valoramos como razonables, aunque quizás pudieran mejorarse legislativamente si existe verificación de que conducen a situaciones de indefensión en función de la experiencia práctica de aplicación del régimen prescripto. Existe mucha reticencia en el medio nacional para que una vez transcurrido un tiempo medido en términos de mediano plazo, después de sancionadas normas que regulan temas laborales, efectuar un balance y reconsiderar las mismas en los aspectos que meritan ajustes o ampliaciones. Ello no debería ocurrir dado que bien se caracteriza al Derecho laboral como una disciplina dinámica y en constante transformación[6].

No obstante lo expresado, somos conscientes de que se trata éste de un tema de mayor profundidad que involucra una discusión desde la propia Filosofía del Derecho, acerca del rol del tribunal, respecto del cual no somos restrictivos a aquello que represente un progreso dinámico en el derecho social. En otras palabras, como regla general aceptamos la feliz frase de Joaquín Aparicio en cuanto a que el juez laboral ha de ser imparcial, aunque no neutral[7].

Pero en los temas concretos que comentamos, no tenemos coincidencia con las interpretaciones referidas, entre otros también en doctrina por Garmendia y Gauthier[8].

Es relevable, en tercer término, la comisión de cierta confusión conceptual en demandas judiciales, lo que que a veces induce al Juez al pronunciar su fallo. Nos referimos a casos en los que se incorporan verdaderos galimatías respecto de los institutos de subcontratación, suministro de mano de obra, intermediación, empleador complejo, grupo de empresas, etc., sin efectuar una correcta calificación del caso concreto. Algunas corrientes de opinión han subrayado ciertos aspectos muy críticos sobre el punto, y adherimos en cuanto refiere a que sería deseable que se mejore la técnica jurisprudencial para que no se prosperen demandas oscuras, en las que se confunden conceptos. Quizás debiera existir un mayor control y rigurosidad liminar en el acogimiento de la demanda, o al momento del dictado de la sentencia definitiva. Esto implica una toma de posición acerca de la aplicación del criterio “iura novit curia” (dame los hechos que yo te daré el derecho). Al respecto sostenemos que ante hechos relatados y fundados en un derecho equivocado, debería determinarse el rechazo de la demanda instaurada, so pena de transformar a las tercerizaciones en meros instrumentos al servicio del cobro de créditos laborales, sin importar si en los hechos se verificó una subcontratación, un suministro de mano de obra, una intermediación, o si cae dentro de un vínculo laboral comprendido por el concepto de empleador complejo (como lo definen prototípicamente doctrina y jurisprudencia nacionales), de un grupo de empresa, o de un conjunto económico.

En definitiva,  creemos que si la jurisprudencia da buenas señales, acordes no sólo con la dogmática, sino con la propia previsión normativa, los operadores del derecho se verían obligados a encausar adecuadamente la actividad procesal. En cambio, si la jurisprudencia utiliza criterios laxos (da igual lo que se haya impetrado y lo que se haya fundado, porque igual procederá condenar), la cultura de la legalidad se destruye y la actividad procesal se desvirtúa. 

En cuarto lugar, se ratifica en la práctica que la figura de la intermediación tiene una escasa recepción por su inaplicabilidad y falta de precisión legal. El texto normativo nos ha llevado a sostener que la intermediación constituye un fenómeno más amplio que el suministro de mano de obra[9]. Hemos señalado junto a Castello que “la intermediación es el género y el suministro de mano de obra una especie. En efecto, el suministro de mano de obra comprendería únicamente los casos de cesión, colocación o puesta a disposición de trabajadores a favor de una empresa usuaria, siempre que esta actividad se realice a través de una Agencia de empleo privada o Empresa suministradora de mano de obra”[10].

La intermediación pretende abarcar otras posibles formas de negociar con el trabajo humano, más allá de los institutos reglados por los CIT 96 y 181.  Como concepto más abierto, sin duda que favorece la flexibilización de los mercados de trabajo, pero en zona de peligro ante las formas más sutiles de elusión que van engendrándose en la periferia del empleo decente.

Como quinta reflexión,  resulta el casi nulo desarrollo de los conceptos de cadenas productivas (que fueran incorporados como una variable de negociación colectiva en los Consejos de Salarios por la ley Nº. 18.566), así como también la ausencia de una expresa regulación de los contratos en cadena (multiplicación de sus contratos) y la trasmisión de responsabilidad a terceros.

Una sexta apreciación crítica se observa en el ámbito colectivo, desde que no se han constituido sindicatos derivados de las tercerizaciones (por ej. asociaciones de trabajadores de suministradoras de personal), salvo en algunas actividades auténticamente accesorias (como las de limpieza o vigilancia).

Pero la sindicalización de los trabajadores sí se experimenta en dos de los niveles que resultan prototípicos de la estructura histórica del sistema uruguayo de relaciones laborales. El primero, integrándose los trabajadores a los comités de base en aquellas empresas en las cuales los sindicatos aceptan la afiliación de tercerizados que prestan habitualmente tareas en su centro productivo. El segundo, residual pero mayoritario, a través de la afiliación directa a Federaciones de sector o ramas de actividad, haciéndolo respecto de organizaciones gremiales pertenecientes a las empresas principales (clientes) en las que permanecen con cierta habitualidad, más que a las afines a su propia actividad.

En séptimo lugar, se denota que tampoco se ha generalizado el axioma “igual remuneración para tareas de igual valor” (salvo en el suministro de mano de obra, por expresa disposición legal, como fuera comentado). En términos generales, se negocia la aplicación del laudo y no de los salarios de la empresa y ello pertenece a la esencia de las tercerizaciones, que buscan menos costos salariales para las empresas comitentes o clientes.

Una octava observación permite concluir que no se negocian límites temporales al suministro de mano de obra, pese a que en la vida práctica se desvirtúa el mismo, comprendiendo la externalización incluso de tareas permanentes

En noveno lugar, creemos necesario señalar que potencialmente existen desafíos que no se si bien no se han conocido en el medio (pero si en el derecho comparado), podrían enriquecer muchos conceptos. Uno de ellos, a vía ejemplificativa, es el de la huelga en las hipótesis de descentralización empresarial[11].

Registramos un último punto acerca del cual no existen coincidencias entre las Cátedras. Hemos entendido que en la actualidad, con la sanción de las leyes Nº 18.099 y Nº 18.251 sobre tercerización, las situaciones que suelen quedar atrapadas en la figura del “empleador complejo” creada por jurisprudencia y doctrina uruguayas (y que no son tan frecuentadas en otros países), ahora forman parte del conjunto abarcativo de las figuras de la intermediación, subcontratación o suministro de mano de obra, o de la figura –de indiscutida raigambre multidisciplinar- del conjunto económico y concentraciones empresarias (como los grupos de interés económico y consorcios que regula la ley 16.060 sobre sociedades comerciales en su Capítulo Tercero).

De ese modo, pensamos que desde hace una década en adelante nuestra legislación contiene las herramientas legales para alcanzar todas las situaciones de relaciones triangulares de trabajo en las que el empleado queda en relación de subordinación real o fáctica respecto de la empresa cliente o usuaria. Si bien no todas las opiniones resultan contestes, para nosotros cobra sentido la postulación que hemos formulado en el medio respecto a que se ha producido una progresiva subsunción de la figura del “empleador complejo” en el curso evolutivo seguido por el ordenamiento jurídico nacional, aportando nuevas regulaciones con mecanismos legales más perfeccionados y menos discutibles, para cumplir el rol protectorio del Derecho del trabajo[12].

Jorge Rosenbaum Rimolo