Reglamentación de la Ley Nº 18.651 sobre acoso sexual

1.- Introducción. 

El Decreto Nº 256/017 de 11 de setiembre de 2017, reglamenta la Ley Nº 18.561 de 2009 sobre prevención y sanción de las prácticas de acoso sexual en el trabajo.

Como se recordará, dicho texto legal regula dos formas de acoso sexual: el chantaje sexual y el acoso sexual ambiental. El chantaje sexual (quid pro quo) implica la imposición de exigencias de carácter sexual bajo la amenaza de padecer algún tipo de perjuicio en la relación laboral. El acoso sexual ambiental implica la creación de un contexto intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante para la víctima, sin que exista necesariamente una consecuencia laboral negativa para ella.

Según la Ley Nº 18.651, para que se configure una situación de acoso sexual se requieren los siguientes elementos:

a) comportamiento de naturaleza sexual;

b) realizado por persona de igual o de distinto sexo;

c) no deseado por la persona a la que va dirigido;

d) cuyo rechazo le produzca o amenace con producirle un perjuicio en su situación laboral o en su relación docente;

e) o cree un ambiente intimidatorio, hostil o humillante y

f) para quien lo recibe: la valoración del comportamiento desarrollado por el agresor se realiza desde la perspectiva de la víctima.

El Decreto Nº 256/017 reglamenta las medidas que deben adoptarse por parte de los empleadores para prevenir y sancionar el acoso sexual, así como algunos criterios para determinar cuándo existe responsabilidad de la empresa y cuál es la sanción que eventualmente le podrá aplicar la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social.

Seguidamente presentamos los aspectos más relevantes del Decreto.

2.- Medidas de prevención del acoso sexual en el trabajo.

La norma reglamentaria establece que los empleadores están obligados a poner en práctica medidas de prevención y desaliento de las prácticas de acoso sexual en el trabajo, considerando que se tomarán en cuenta, entre otras acciones, las siguientes:

a) confección de Protocolos internos;

b) la realización de cursos de capacitación al personal;

c) la adopción de medidas de evaluación del ambiente laboral.

En el caso de los Protocolos, el Decreto establece que este tipo de Reglamento interno deberá incluir pautas que permitan identificar las situaciones de acoso, regular los mecanismos de denuncia y el procedimiento para investigar, el cual deberá garantizar el derecho de denunciante y denunciado de “ser oídos” y ofrecer medios de prueba, garantizándose la reserva de las actuaciones.

Este Protocolo, al igual que todo otro documento sobre la prevención del acoso sexual, podrá ser comunicado al personal a través de la web institucional, el correo electrónico o cualquier otro medio de difusión fehaciente.

Respecto a los cursos de formación, los mismos pueden ser dictados por INEFOP así como cualquier otra institución educativa, pero en este último caso solo se valorarán los cursos cuya temática y docentes acrediten ser equivalentes a los de INEFOP

En cuanto a las medidas de evaluación, se establece que se considerarán positivamente las acciones internas de verificación del cese de conductas de acoso, el seguimiento de las medidas preventivas adoptadas, la realización de encuestas de clima laboral, entre otras. Esas medidas pueden ser adoptadas en  acuerdo con la Comisión Bipartita de Salud Laboral o los Servicios de Prevención y Salud en el Trabajo (si existiere) o en forma directa por la Dirección de la empresa.

3.- Medidas cautelares provisionales.

El Decreto habilita a que el empleador pueda adoptar medidas cautelares provisionales, para proteger al empleado denunciante. A tales efectos se establece que la empresa podrá modificar horarios o turnos de trabajo de denunciante y/o denunciado, disponer traslado del lugar de trabajo o adoptar cualquier otra clase de medida precautoria que ambos empleados no tengan contacto.

Las medidas cautelares no tendrán naturaleza sancionatoria y deberán adoptarse teniendo en cuenta la situación de denunciante y denunciado y las características de la empresa (por ejemplo, su tamaño, cantidad de locales, horarios de funcionamiento, etc.).

4.- ¿Cómo se debe formular la denuncia?

La normativa reglamentaria que se comenta dispone que la denuncia puede ser formulada de manera verbal o escrita. En el primer caso, es considera necesaria la presencia de un delegado sindical o de dos testigos que acrediten el hecho.

En el segundo caso se dispone que puede realizarse mediante la presentación de un escrito, el envío de un telegrama colacionado, el correo electrónico o cualquier otro medio fehaciente.

La denuncia, verbal o escrita, debe contener el relato de los hechos y comportamiento que supuestamente configuran la situación de acoso laboral, así como la identificación del sujeto activo. Aunque no es indispensable, el denunciante puede presentar medios de prueba para acreditar su denuncia.

5.- ¿Ante quién se puede formular la denuncia?

El Decreto prevé dos grandes ámbitos de recepción de la denuncia: la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social y la empresa.

En el caso de la empresa, la norma establece que la denuncia deberá ser formulada ante el órgano que se indique en el Protocolo interno. En caso de que el Protocolo o cualquier otro documento de la empresa (Reglamento, Convenio colectivo, etc.) no se indique expresamente el ámbito, el denunciante podrá formular su denuncia ante la Dirección de la empresa (en sentido amplio), la Comisión de Salud Laboral o el Servicio de Prevención y Salud.

6.- ¿Cómo se debe tramitar la denuncia interna?

En caso de que la denuncia se haya formulado ante la empresa, se deberá seguir el procedimiento que se establezca en el Protocolo, Reglamento o cualquier otra clase de documento interno conocido por el personal.

La investigación deberá ser realizada por persona/s independiente y preferentemente con conocimiento en la materia. Según lo dispuesto por la Ley Nº 18.561 y su decreto reglamentario, la investigación deberá constar por escrito, ser llevada en reserva,  garantizando a ambas partes ser oídas y fundamentar sus dichos y su resolución deberá emitirse en un plazo no mayor de 30 días.

La resolución final deberá ser comunicada a ambas partes, informándoles que si alguna de ellas considera que la misma es lesiva de sus derechos fundamentales, dispondrá de un plazo de 10 días hábiles podrá presentarse ante la Inspección General del Trabajo y la Seguridad Social a solicitar se inicie dentro de ese ámbito la instrucción de investigación.

El Decreto aclara además que la circunstancia de que se haya realizado una denuncia ante la empresa o la Inspección, no inhibe que el denunciante formule la misma también ante la Justicia competente. De igual modo, para presentar una acción judicial no se requiere haber presentado previamente una denuncia interna o ante la Inspección.

7.- Indicios de la existencia de acoso sexual.

La norma reglamentaria que comentamos establece una serie de indicios para valorar la existencia o no de acoso sexual. En efecto, sin perjuicio de que la prueba recabada en la investigación debe ser valorada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, esto es, de manera global, sistemática y racional, existen algunos hechos de los cuales puede inferirse la existencia del acoso:

a) la conducta del denunciado en relación a otros compañeros de trabajo;

b) la existencia de denuncias anteriores contra el mismo denunciado;

c) la posición de denunciante y denunciado en la organización;

d) la afectación emocional del denunciante;

d) las características físicas del lugar de trabajo;

e) las características socio culturales de las partes;

f) las características particulares del medio en el que se desenvuelve la relación laboral.

8.- Responsabilidad de la empresa.

A efectos de evaluar la posible responsabilidad de la empresa en caso de que se compruebe que hubo acoso sexual, la normativa establece varias pautas.

Primero, la responsabilidad surgirá siempre que la empresa haya estado en conocimiento del acoso sexual. A tal fin se considera que la empresa tiene conocimiento de la denuncia si la misma fue comunicada en la forma ya relatada y ante los ámbitos anteriormente descritos.

Segundo, se tomará en cuenta si la empresa ha adoptado medidas que prevengan, desalienten y sancionen las conductas de acoso sexual. Así, a vía de ejemplo, se ponderará si la empresa realizó la investigación en tiempo y forma, si existe Protocolo, si se han realizado cursos de capacitación del personal, si existen políticas para erradicar las conductas inapropiadas, si se han adoptado procesos de cambio organizacional en busca de equidad de género, etc.

Tercero, se analizará qué medidas preventivas adoptó la empresa una vez recepcionada y conocida la denuncia de acoso.

A nuestro juicio, es muy claro entonces que la normativa legal y reglamentaria prevé un régimen de responsabilidad subjetiva, basada en la comprobación de culpa por parte de la empresa. No es suficiente que se compruebe que hubo acoso sexual en el trabajo. Se requiere que el empleador no haya actuado con la diligencia de un buen empresario.

Alejandro Castello Illione

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