Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el control empresarial vs la privacidad del trabajador

1)         Los hechos del caso

La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con fecha 5 de Setiembre de 2017, ha dictado una sentencia -por decisión mayoritaria- en el caso BĂRBULESCU vs. RUMANIA, que resolvió un conflicto en relación al control empresarial sobre los medios informáticos y la privacidad del trabajador, entendiendo que el Estado de Rumania violó el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos[1].

El trabajador recurrente había sido despedido en el año 2007, luego de que el empleador constatara que este utilizó con fines personales recursos tecnológicos puestos a su disposición. En síntesis, la empresa le había solicitado al trabajador que abriera una cuenta de Yahoo Messenger para responder consultas de clientes (es decir, para un uso estrictamente laboral y profesional), y en determinado momento de la relación laboral, el empresario detectó que la cuenta fue utilizada para mantener conversaciones personales (entre las cuales se encontraba el hermano y la pareja del trabajador como destinatarios de las mismas), efectivizando entonces su despido.

El conflicto jurídico surge con un accionamiento judicial a nivel nacional, en el cual el trabajador reclama la nulidad de su despido por haberse violentado su derecho fundamental y constitucional a la privacidad de su correspondencia. Los órganos jurisdiccionales de aquél país desestiman su reclamo, y queda por ende abierta la vía para acceder a la revisión del caso ante la Sala Cuarta del Tribunal Europeo -que también rechaza el reclamo por mayoría-, y posteriormente frente a la Gran Sala que dicta la sentencia comentada.

2)         Los fundamentos de la sentencia del TEDH

La sentencia del 5 de Setiembre de 2017 parte de la base de que resulta aplicable el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dispone que toda persona tiene “derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.

En base a ello, el fallo examina y determina si el Estado de Rumania ha violentado dicha norma -mediante el ejercicio jurisdiccional y la decisión de los jueces sobre el caso en concreto-, o si por el contrario no ha existido ningún incumplimiento ni vulneración del derecho fundamental invocado por el trabajador.

La sentencia apela a una fundamentación dual, distinguiendo por un lado lo que constituyen los principios y reglas generales aplicables para los conflictos de esta naturaleza, generados por la contraposición del poder de dirección y control del empleador y el derecho al respeto de la vida privada y la correspondencia del trabajador; y por otro lado, el análisis estricto del caso y los hechos, a la luz de dichos principios y reglas.

Es en relación a estas reglas, principios o consideraciones generales que el Tribunal destaca que:

1) El Derecho del Trabajo posee características específicas que deben tenerse en cuenta, como por ejemplo, que se rige por sus propias normas jurídicas, que difieren considerablemente de las aplicables en general a las relaciones entre particulares.

2) Pocos Estados miembros han regulado en forma expresa la cuestión del ejercicio por los trabajadores de su derecho al respeto de su vida privada y de su correspondencia en el lugar de trabajo.

3) Debe concederse a los Estados contratantes un amplio margen de apreciación al evaluar la necesidad de establecer un marco jurídico que regule las condiciones en las que un empresario puede regular las comunicaciones electrónicas u otras comunicaciones de un carácter no profesional por parte de sus empleados en el lugar de trabajo. Sin embargo, el Tribunal subraya que la discreción de que gozan los Estados en este campo no puede ser ilimitada.

El elemento central y más importante del fallo consiste en haber concretado esos límites a la discrecionalidad de los Estados en la regulación de esta clase de conflictos. En virtud de ello, el Tribunal plantea que:

1) Las autoridades nacionales deben procurar que la introducción de medidas para controlar la correspondencia y otras comunicaciones por parte del empleador, independientemente de la extensión y la duración de las mismas, vaya acompañada de garantías adecuadas y suficientes contra todo posible abuso.

2) Dentro de esas garantías, constituyen elementos esenciales la proporcionalidad y ciertas tutelas y previsiones de carácter procesal. En ese contexto, se ha destacado que resulta esencial considerar los siguientes extremos:

a) Si el trabajador ha sido notificado sobre la posibilidad de que el empleador pueda tomar medidas para vigilar la correspondencia y otras comunicaciones y la aplicación de tales medidas. Si bien en la práctica los empleados pueden ser notificados de diversas maneras en función de las circunstancias fácticas particulares de cada caso, la Corte considera que para que las medidas sean compatibles con los requisitos del artículo 8 de la Convención, la notificación debe ser clara en cuanto a la naturaleza de la vigilancia y ser previa a la adopción de las mismas.

b) El grado de control por parte del empleador y el grado de intrusión en la privacidad del empleado. Sobre este punto, debe hacerse una distinción entre el control del flujo de comunicaciones y su contenido. También ha de tenerse en cuenta si se han supervisado todas las comunicaciones o sólo una parte de ellas, así como la cuestión de si el seguimiento era limitado en el tiempo y el número de personas que tuvieron acceso a los resultados. Lo mismo se aplica a los límites espaciales de la vigilancia.

c) Si el empleador ha aportado razones legítimas para justificar el control de las comunicaciones y el acceso a su contenido. Dado que la vigilancia del contenido de las comunicaciones es por naturaleza un método claramente más invasivo, requiere una justificación más importante.

d) Si habría sido posible establecer un sistema de control basado en métodos y medidas menos invasivos que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado. En función de este criterio, procede evaluar, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario podría haber sido alcanzado sin acceder directamente al contenido íntegro de las comunicaciones del empleado.

e) Las consecuencias de la vigilancia para el trabajador sujeto a ella; asimismo, la utilización por el empresario de los resultados de la operación de control, en particular si los resultados se utilizaron para alcanzar la finalidad declarada de la medida.

f) Si el trabajador recibió garantías adecuadas, especialmente cuando las operaciones de control del empleador son de carácter intrusivo. Dichas salvaguardias deberían garantizar, en particular, que el empresario no pueda acceder al contenido de las comunicaciones de que se trate, a menos que el trabajador haya sido previamente informado de dicha eventualidad.

g) Las autoridades nacionales deberían velar por que un empleado cuyas comunicaciones hayan sido objeto de control, tenga acceso a un recurso ante un órgano judicial, para determinar al menos en sustancia, cómo se observaron los criterios antes mencionados y si las medidas impugnadas eran legítimas o no.

3)         La resolución del caso

El Tribunal consideró que los órganos jurisdiccionales de Rumania -que intervinieron en el caso desestimando el planteo del actor-, debieron apelar a un equilibrio entre el interés del empleador -en su derecho de vigilancia, control y potestad disciplinaria-, y el interés del trabajador -en su derecho al respeto a su vida privada y correspondencia-.

Como punto de partida, la sentencia reconoce que el empresario tiene un interés legítimo de asegurar el buen funcionamiento de la empresa y que esto puede hacerse estableciendo mecanismos para comprobar que sus trabajadores desempeñan sus deberes profesionales adecuadamente y con la diligencia necesaria.

Por otro lado, el Tribunal pone de relieve que el juzgador de primera instancia de Rumania observó que el trabajador no parecía haber sido informado con antelación del alcance y la naturaleza de las actividades de control de su empleador o de la posibilidad de que este tuviera acceso al contenido real de sus comunicaciones.

En función de ello, la sentencia determina que los tribunales nacionales omitieron considerar si el trabajador había sido previamente notificado de la posibilidad de que el empleador pudiera adoptar medidas de control y del alcance y naturaleza de tales medidas. El Tribunal considera que para calificarlo como previo aviso, la advertencia del empleador debe darse antes de que se inicien las actividades de control, especialmente cuando también implican el acceso al contenido de las comunicaciones de los empleados.

En referencia al alcance del control y al grado de intrusión en la intimidad del demandante, el Tribunal observa que esta cuestión no fue examinada ni por el juzgador de primera instancia, ni por el Tribunal de Apelación, siendo que surge que el empleador registró en tiempo real todas las comunicaciones del trabajador durante el período de supervisión, accedió a ellas e imprimió su contenido.

Además, el otro extremo analizado en el fallo se refiere a que los órganos jurisdiccionales internos tampoco realizaron una evaluación adecuada de la existencia de motivos legítimos para justificar el control de las comunicaciones del demandante. En efecto, no se identificó qué propósito específico podía haber justificado un control tan estricto e invasivo en el caso concreto. Asimismo, se destaca que es cierto que esta cuestión había sido abordada por el juez de primera instancia, que había mencionado la necesidad de evitar que los sistemas informáticos de la empresa resultaran dañados, la responsabilidad de la empresa en caso de actividades ilegales en el ciberespacio y los secretos comerciales de la empresa. No obstante, a juicio del Tribunal de Justicia, estos ejemplos sólo pueden considerarse teóricos, ya que no existía ninguna verificación de que el trabajador hubiera expuesto a la empresa a alguno de esos riesgos.

Del mismo modo, ni el tribunal de instancia, ni el tribunal de apelación examinaron suficientemente si el objetivo perseguido por el empleador podía haberse logrado mediante métodos menos invasivos que acceder al contenido de las comunicaciones de la parte demandante, así como tampoco se consideró la gravedad de las consecuencias del control y del procedimiento disciplinario posterior, siendo que el trabajador recibió la sanción disciplinaria más severa, es decir, el despido.

Finalmente, en la decisión del Tribunal se señala que las autoridades nacionales no determinaron en qué momento del procedimiento disciplinario el empleador había accedido al contenido pertinente. Por ello, se concluyó que el hecho de que pueda haberse accedido al contenido de las comunicaciones en cualquier fase del procedimiento disciplinario, es contraria al principio de transparencia.

Es por estos motivos que el Tribunal consideró que las autoridades nacionales de Rumania no protegieron adecuadamente el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y que, por consiguiente, no adoptaron un justo equilibrio entre los intereses en juego, concluyéndose entonces que ha habido una violación del artículo 8 de la Convención.

4)         Consideraciones finales

La jurisprudencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta de fundamental interés en el marco del futuro del trabajo, la era digital, las tecnologías de la información y comunicación, y el “big data”.

A nivel europeo es indudable que este fallo alcanza una virtualidad práctica y requerirá de una consideración jurídica importante, exigiendo la puesta de una muy especial atención por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales y de aquellos que tengan competencias para resolver este conflicto de derechos constitucionalmente protegidos.

Concomitantemente, no parece para nada falto de razonabilidad considerar que los postulados y conceptos teóricos aportados por el Tribunal en la sentencia comentada, puedan ser aplicados por nuestra jurisprudencia a la hora de resolver esta clase de conflictos, considerando además que nuestro ordenamiento jurídico en materia laboral, en general, se ha caracterizado por una regulación muy elemental y no exhaustiva en materia de derechos y obligaciones del vínculo entablado entre el trabajador y el empleador, de lo cual el control por parte del empleador sobre las comunicaciones del trabajador, no es la excepción.

Federico Rosenbaum Carli