El régimen de descanso semanal aplicable a sectores de actividad de servicios

Por Jorge Rosenbaum Rimolo

En nuestro ordenamiento laboral, la técnica jurídica regulatoria utilizada por el legislador para determinar los descansos semanales, ha sido diferente a la empleada para el caso de la limitación de la jornada.

En torno a este último tema, la Ley Nº 5.350 y los Convenios internacionales del trabajo núms. 1 y 30 de la O.I.T. prefirieron regular únicamente algunos grupos de actividad (la industria y el comercio), quedando al margen de la limitación de la jornada importantes sectores de la economía nacional, especialmente aquellos que actualmente pueden ser considerados como actividades de “servicios”.

Para suplir esta omisión del legislador, la doctrina y la jurisprudencia han debido recurrir a la aplicación directa de la norma constitucional (art. 54), reconociendo el derecho a la limitación de la jornada para los grupos no alcanzados por las leyes, decretos o convenios colectivos, utilizando como fundamento de ley análoga y doctrina más recibida, el régimen de limitación de 8 horas diarias de trabajo.

En cambio, tratándose de la consagración del descanso semanal, desde la sanción de la Ley Nº 7.318 en el año 1920, el legislador optó por amparar con el beneficio a todo trabajador, sea obrero, administrativo, encargado, gerente o director, así como también a todas las ramas de la actividad privada, no solamente a la industria y el comercio. De ese modo, en dicho régimen de descanso semanal de 24 horas (1 día por semana), queda comprendido todo trabajador de la actividad privada.

A nuestro modo de ver, ese régimen de descanso semanal tiene carácter universal, general y residual. Vale decir que dicho régimen es aplicable como regla de principio, salvo que exista una norma legal específica y expresa que imponga un régimen más favorable.

Tal es el caso, a vía de ejemplo, de las Leyes Nº 11.887, 12.468, 14.320, 18.065, entre otras, las cuales consagraron el régimen de semana inglesa, de 36 horas consecutivas de descanso semanal, para el trabajo en oficinas, hoteles, el comercio, el servicio doméstico, etc.

En virtud de lo anteriormente aseverado, puede entenderse que la técnica legislativa utilizada ha sido la de consagrar un régimen general, de 24 horas semanales de descanso, aplicable a todo trabajador y toda actividad privada, siempre que no exista un régimen legal o convencional más favorable. En consecuencia, este último es la excepción y no la regla, lo que condiciona su forma de interpretación y aplicación.

La opinión que venimos de formular parece ser la más recibida a nivel de nuestra jurisprudencia. En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia ha expresado en la sentencia Nº 902/94  que a las instituciones que desarrollan actividades gremiales y deportivas, debe aplicárseles el régimen de descanso semanal establecido por la ley Nº 7.318, debido a que éste es el régimen general y la actividad referida no puede ser considerada como "comercio", sino que se trataría de "servicios terciarios" (Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994-1995, c. 404).

De ese modo, todo aquel sector de actividad que no posea una regulación específica, expresa y particular, sea legal, reglamentaria  o convencional (laudo o convenio colectivo), se regirá por el régimen general, que es el establecido en la Ley Nº 7.318. Tal es el caso de una importante cantidad de empresas que prestan servicios, no encuadrables ni en la industria, ni en el comercio.

A nuestro juicio, dicha solución no se ve alterada por el régimen establecido en el Decreto-ley Nº 14.320. En efecto, éste dispuso que los "establecimientos comerciales de cualquier naturaleza" se regirán por el sistema de semana inglesa, sin definir dicho concepto, lo que ha llevado a interpretar la norma a la luz del Decreto de 29 de octubre de 1957, reglamentario de la Ley Nº 5.350, de la Ley Nº 11.887 y de los Convenios internacionales del trabajo núms. 1 y 30.

Dicho Decreto, que es anterior al Decreto-ley Nº 14.320 y, por ende de dudosa aplicación al mismo, en su art. 33 establece que se entiende por establecimientos comerciales "aquellos cuya actividad consiste en la compraventa de mercaderías sin efectuar transformaciones de las mismas para aumentar su valor", lo que circunscribe la noción a las actividades típicamente comerciales de intermediación en la compraventa de bienes tangibles (tiendas, bazares, carnicerías, supermercados, etc.), mientras que el art. 34 amplía el campo de aplicación de las normas legales e internacionales que se reglamentan, al establecer que los horarios y limitación de la jornada en el comercio también se aplican, entre otros, a los telégrafos y teléfonos, escritorios y/o dependencias que tengan carácter comercial de todo establecimiento industrial; establecimientos y administraciones cuyo funcionamiento consiste esencialmente en trabajos de oficina.

Si bien algunos autores han entendido que la aplicación del art. 34 del Decreto de 29 de octubre de 1957 abarca a todas las actividades de servicios (LARRAÑAGA, Nelson; Reglamentación del trabajo en Uruguay, Ed. Amalio Fernández, Montevideo,1992, pág. 18), para otra corriente de opinión dicha norma reglamentaria no tiene un ámbito tan extenso (CASTELLO, Alejandro, “Régimen jurídico de jornada de trabajo y descanso semanal aplicable al sector servicios” en Temas prácticos de Derecho laboral, Ed. FCU, Montevideo, 1999, pág. 29), ya que sólo puede abarcar aquellas actividades de servicios que guarden relación directa con las tareas de oficina, debido a que la redacción no es genérica ni universal sino taxativa, incluyendo solamente a las dependencias comerciales y “establecimientos o administraciones cuyo funcionamiento consiste esencialmente en trabajos de oficina” (véase el “literal E” del art. 34).

En consecuencia, por más amplia que sea la interpretación de la Ley Nº 11.887, el Decreto-ley Nº 14.320 y el Decreto de 29 de octubre de 1957, no es plausible entender ni inferir que el régimen de descanso semanal de 36 horas consecutivas (semana inglesa), alcanza a todas las actividades que no sean industriales y comerciales, es decir, los servicios, la actividad rural, la pesca, etc.

En tal sentido, no tenemos el honor de compartir las opiniones que sostienen que la expresión “establecimiento comercial de cualquier naturaleza” que utiliza el Decreto-ley Nº 14.320 comprende no solo al comercio strictu senso, sino a cualquier tipo de actividad económica que implique un intercambio o  intermediación de cualquier naturaleza, grado o forma, entre productores y consumidores o usuarios, siempre que la empresa persiga fines de lucro (CASTELLO, Alejandro, “Régimen jurídico de jornada de trabajo y descanso semanal aplicable al sector servicios” en Temas prácticos de Derecho laboral, ob. cit., pág. 32).

Dicho giro (“establecimiento comercial de cualquier naturaleza”), parece referirse más bien al carácter público o privado de la empresa y no a la actividad económica que desarrolla la misma. No creemos que en esa noción se incluya cualquier forma de intermediación que realice una empresa, aún cuando la misma se refiera a bienes intangibles (servicios).

En todo caso, la expresión abarca a todo establecimiento comercial que realiza actividades de compraventa de cualquier clase de mercadería (comercio), pero no al que se dedica a prestar servicios relativos a bienes inmateriales o intangibles, que en la práctica poca similitud puede guardar con un establecimiento comercial. De lo contrario, habría que entender que las empresas dedicadas a los servicios de transporte, enseñanza, banca, salud, energía, etc., son establecimientos comerciales de cualquier naturaleza, y por ende, están regidas por el Decreto-ley Nº 14.320, extremo que hasta el presente no ha sostenido en doctrina, ni en jurisprudencia. En efecto, basta observar la realidad para advertir que esa clase de empresas (que son de “servicios”) aplican a su personal, pacíficamente, un régimen de descanso semanal de 24 horas, siguiendo para ello lo dispuesto por la Ley Nº 7.318, lo que evidencia que la expresión “establecimiento comercial de cualquier naturaleza” no alcanza a las empresas de servicios, sino solamente a las dedicadas a la compraventa de mercadería.

Prueba irrefutable de la conclusión que se viene de expresar es que en el año 2007, la bancada del partido de gobierno presentó en el Parlamento un proyecto de ley para consagrar el régimen de semana inglesa para el “sector servicios”. Si la interpretación que hemos criticado fuese la correcta, no hubiese sido necesario tratar de regular el descanso semanal del sector servicios, ya que se aplicaría directamente el régimen previsto en el Decreto-ley Nº 14.320. 

En suma, nuestra posición puede sintetizarse de la siguiente forma:

a)    la Ley Nº 7.318 consagró un régimen general y residual de descanso semanal de 24 horas, aplicable a toda la actividad privada, salvo que exista un régimen más favorable;

b)    el régimen de semana inglesa, de 36 horas consecutivas de descanso semanal, se aplica solamente para las actividades expresamente previstas en las leyes, decretos, laudos o convenios colectivos que recogen el mismo;

c)    el Decreto-ley Nº 14.320 rige respecto de los establecimientos comerciales de cualquier naturaleza, tanto sean públicos como privados y cualquiera sea el tipo de mercadería que comercializan;

d)    las empresas de “servicios” se rigen por el régimen de descanso semanal de 24 horas, salvo que exista norma expresa que establezca un régimen más favorable, como es el caso de los escritorios y oficinas (Ley Nº 11.887), servicios gastronómicos (Ley Nº 12.468) y otros análogos.   

Complementariamente, hemos de señalar que para la determinación del régimen de descanso semanal aplicable a cada caso concreto, tampoco interesa el grupo de actividad de los Consejos de Salarios al que pertenece la empresa.

En efecto; en ocasiones se ha sostenido que por el sólo hecho de que una empresa esté ubicada en un grupo determinado de los Consejos de Salarios, en forma automática debe regirse por el régimen de descanso semanal de otras empresas que constituyen comercios o industrias.

Sin embargo, la Ley Nº 10.449 sobre fijación de salarios mínimos y categorías, no guarda relación alguna con el régimen de descanso semanal. Dicha norma legal regula el régimen de fijación de salarios y categorías laborales, a través de los Consejos de Salarios y no existe ninguna disposición del texto legal que ligue o vincule al funcionamiento de estos últimos con el descanso semanal.

Obviamente que, mediando acuerdo de las dos representaciones interesadas, conforme lo dispone la Ley Nº 18.566, el Consejo de Salarios de un grupo podrá establecer condiciones de trabajo, pero únicamente para el caso que sean acordadas por los delegados de empleadores y trabajadores del grupo salarial respectivo. Como las decisiones de los Consejos de Salarios surtirán efecto en el respectivo grupo de actividad una vez que sean registradas y publicadas por parte del Poder Ejecutivo, el hecho de convenirse un régimen de descanso semanal específico a través de un convenio colectivo sectorial, puede obligar a todas las empresas abarcadas por el grupo, más allá de su carácter comercial, industrial o de servicios.