Primeras reflexiones sobre la reglamentación de la ley de nocturnidad

El Decreto reglamentario de la Ley Nº 19.313 ha definido al trabajo nocturno como aquél desempeñado “por indicación del empleador durante un período de más de cinco horas consecutivas, entre las 22 y las 6 hs”.

Por ende, la disposición reglamentaria ha introducido un elemento adicional a la definición que fuera dada por la Ley Nº 19.313, en tanto ésta última no hacía referencia alguna a que dicho trabajo debiera ser realizado por “indicación del empleador”.

Por el contrario, la ley concibe que existe trabajo nocturno “toda vez que el trabajador desarrolle efectivamente las tareas en horario nocturno”.

La discordancia entre la legislación y la posterior reglamentación, trae consecuencias diferentes en función de la interpretación jurídica que se adopte sobre dicho concepto. 

Por un lado, podría interpretarse que no existe trabajo nocturno cuando un trabajador realiza tareas en horario nocturno por más de cinco horas consecutivas, si éstas no hubieren sido indicadas por el empleador (por ejemplo, en los casos en que el trabajador voluntariamente solicite trabajar en horario nocturno, o cuando el empleador no hubiere ajustado expresamente la realización de las tareas en ese horario, circunstancia que puede darse cuando el empleado realiza trabajo a distancia, sin control de la empresa y con cierta independencia, tal como ocurre con los viajantes, vendedores de plaza, cobradores, etc.).

Pero por otro lado, también podrían interpretarse las disposiciones en un sentido contrario, entendiendo que el único requisito establecido por la ley a los efectos de la configuración del trabajo nocturno y de la generación de la consecuencia económica de la sobretasa, es que el trabajador preste sus labores en forma efectiva durante dicho horario, sin considerarse si existió o no una indicación directa del empleador. 

Asimismo, la reglamentación regula otra serie de tópicos, dentro de los cuales pueden destacarse la determinación de la norma aplicable cuando existe concurrencia entre normas que regulen el trabajo nocturno.

Cuando existieren normas de diversa fuente jurídica que regularen el trabajo nocturno, y que pudieren ser aplicables en una situación (por ejemplo, un convenio colectivo de empresa o de sector de actividad, por un lado, y la ley, por el otro), la disposición reglamentaria optó por considerar que deberá determinarse la norma más favorable para aplicar en el caso concreto, debiendo compararse “las condiciones o beneficios establecidos sobre trabajo nocturno en su globalidad”. Esto quiere decir que, habrá de analizarse si las disposiciones del convenio colectivo son más favorables en su contexto integral o no lo son con respecto a lo que dispone la ley, y aplicarse en su totalidad una u otra reglamentación –el convenio colectivo o la ley-. No parece discutible la primera solución, es decir, la procedencia de la norma que sea más favorable, ya que constituye ésta una regla del principio protector que rige en el Derecho del trabajo. Lo que en cambio ha sido discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia, son los criterios de determinación de aquella mayor favorabilidad. Algunas posturas entienden que la comparación debe hacerse instituto a instituto (en este caso, cuál norma específica sobre la nocturnidad posee una solución más beneficiosa para el trabajador), mientras otras corrientes se inclinan por un examen totalizador de cada norma, atendiendo al equilibrio –especialmente económico- que supone todo convenio, en el cual ambas partes efectúan recíprocas concesiones y, en ocasiones, un beneficio puede resultar menor porque otro ha sido pactado en forma superior a los mínimos legales.

Sobre la asignación de trabajo diurno para la trabajadora grávida o que ha dado a luz que fue regulada por el art. 2 de la ley, se ha reglamentado la necesidad de cumplir con la solicitud de la trabajadora dentro del plazo de 20 días corridos, aunque sin preverse una consecuencia expresa para el caso del incumplimiento. Pese a ello, parece derivarse de lo dispuesto por el Decreto que su intención es que si no se observara este pre aviso, debería perderse el derecho.

Finalmente, el Decreto dispone que la sobretasa mínima del 20% prevista como compensación por el trabajo nocturno, ha de calcularse sobre el salario básico del trabajador, supliendo de ese modo la omisión de la ley en cuanto a disponer un criterio sobre qué salario se aplica el porcentaje del beneficio. En realidad, la norma legal  contiene una referencia al “salario específico”, pero ésta es indirecta, porque se relaciona con los casos en que debe entenderse excluido del beneficio a los trabajadores que ya cuentan con una partida por nocturnidad dispuesta por laudo o convenio colectivo. Puede afirmarse, incluso, que en esta alusión, el legislador recurre a un concepto poco técnico, ya que el calificativo “específico” incorporado, no responde a una terminología usual empleada en materia de remuneraciones. 

Es probable que en la práctica se planteen discusiones y reclamos que deban ser resueltos por los tribunales laborales. De tal modo que entrarán en confrontación aquellas posiciones que entiendan que dicha mención es aplicable analógicamente para definir la unidad básica sobre la cual aplicar la sobretasa (partiendo de que por salario ha de entenderse la totalidad de las ventajas económicas que percibe el trabajador a causa de su contrato de trabajo), con aquellas otras que acepten la definición del Decreto, el que recurre a una interpretación restrictiva, conformada exclusivamente por el sueldo básico (cantidad de dinero fija que recibe cada trabajador en función de la categoría profesional  que legal, convencional o contractualmente tiene asignada, sin inclusión de otras modalidades salariales como la antigüedad, el presentismo u otros complementos similares).  Este ha sido el método al que han recurrido la inmensa mayoría de las normas convencionales o laudos de Consejos de Salarios que incorporaron en el pasado el beneficio de nocturnidad en ramas, sectores o empresas, a través de la negociación colectiva.

Pero además, la reglamentación  precisa que cuando la remuneración esté integrada por una comisión o sea abonada a destajo, se entender que “el salario básico deberá determinarse por el promedio de lo percibido en cada jornada”.

También esta disposición puede generar diferencias interpretativas, especialmente en aquellos casos en los que existe una remuneración mixta, vale decir en parte con salario fijo básico y adicionalmente con un ingreso variable por comisiones o por pagos a destajo.  Cuando esto ocurra, será necesario establecer si la sobretasa debe calcularse exclusivamente sobre el salario básico, o si además debe adicionarse a éste el promedio de lo percibido por concepto de aquellas partidas variables.  Creemos que esta última solución es la que incorpora el Decreto reglamentario que se comenta, por inducción de lo prevista en el texto legal.

Pero además, ello se refuerza por aplicación de un criterio de razonabilidad en las hipótesis en las que esa parte básica del salario es menor a los mínimos establecidos imperativamente, por ejemplo, para la categoría específica del trabajador en un convenio colectivo o laudo salarial. Ello es corriente cuando se dispone que los mínimos fijados pueden integrarse por la sumatoria de un sueldo o jornal básico y de otros ingresos variables. A efectos ejemplificatorios, mencionamos el laudo de tiendas en el Consejo de Salarios del Comercio, al establecerse concretamente que: “Los salarios, inclusive los mínimos, podrán integrarse por retribución fija y variable (por ejemplo comisiones), así como también por las prestaciones (como por ejemplo alimentación y transporte)”.

Claramente, en tales casos, la base a considerar para la aplicación del suplemento por nocturnidad, debe contemplar el salario percibido por el trabajador, incluyendo aquellas partidas variables que complementan el mínimo de su categoría.